Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg (OVG) befasst sich in drei Eilbeschlüssen vom 08.07.2001 (13 ME 94/11, 13 ME 95/11 und 13 ME 111/11) mit der Frage, ob und in welchem Umfang eine Apothekerkammer die Gewährung von Einkaufsgutscheinen und sonstigen Werbegaben durch Apotheken bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel untersagen darf.

Die Entscheidung:

Die Eilverfahren hatten unterschiedliche Modelle von Apothekern und Versandapotheken zum Gegenstand. Zum Einen boten zwei Versandapotheken Gutscheine über 1,50 Euro pro Arzneimittel bzw. 3,00 Euro pro Rezept für die nächste Bestellung aus dem nichtpreisgebundenen Sortiment an. Zum Anderen gab eine Apotheke „Taler" ohne einen aufgedruckten Wert aus, wobei diese Taler insbesondere für spätere Prämien angesammelt werden konnten.

„Spürbarkeitsschwelle" - differenzierte Betrachtung

Seitens der zuständigen Apothekerkammer wurden diese Bonusmodelle wegen Verstoßes gegen die Arzneimittelpreisbindung untersagt, wobei ein solcher Verstoß auch seitens des OVG Lüneburg grundsätzlich gesehen wird.

In den drei Eilverfahren kommt das OVG aber gleichwohl zu einer differenzierten Betrachtung, wie die nachfolgenden Entscheidungsleitsätze zeigen:

- 13 ME 94/11 (Bonus-Taler über 1,50 Euro)

„Wird bei einem gegen die Arzneimittelpreisbindung verstoßenden Kundenbindungssystem einer Apotheke („Bonus-Taler"), die für zivilrechtliche Unterlassungsbegehren maßgebliche und sich aus dem Heilmittelwerbe- und Wettbewerbsrecht ergebende Spürbarkeitsschwelle eindeutig und offenkundig nicht überschritten, darf dies bei einer aufsichtsbehördlichen Ermessensentscheidung nach dem Arzneimittelpreisrecht nicht ausgeblendet werden. Die demnach an der wettbewerbsrechtlichen „Spürbarkeitsschwelle" zumindest zu orientierende aufsichtsbehördliche „Eingriffsschwelle" ist aber überschritten, wenn eine Versandapotheke Einkaufsgutscheine mit einem betragsmäßigen Wert von 1,50 Euro pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel ausgibt."

- 13 ME 95/11 (Ausgabe von Einkaufsgutscheinen mit einem Wert von 3,00 Euro pro Rezept)

„Wird bei einem gegen die Arzneimittelpreisbindung verstoßenden Kundenbindungssystem eine Apotheke („Rezeptbonus"), die für zivilrechtliche Unterlassungsbegehren maßgebliche und sich aus dem Heilmittelwerbe- und Wettbewerbsrecht ergebende „Spürbarkeitsschwelle" eindeutig und offenkundig nicht überschritten, darf dies bei einer aufsichtsbehördlichen Ermessensentscheidung nach dem Arzneimittelpreisrecht nicht ausgeblendet werden. Die demnach an den wettbewerbsrechtlichen „Spürbarkeitsschwelle" zumindest zu orientierende aufsichtsbehördliche „Eingriffsschwelle" ist aber überschritten, wenn eine Versandapotheke Einkaufsgutscheine mit einem betragsmäßigen Wert von 3,00 Euro pro Rezept über mindestens ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel ausgibt."

- 13 ME 111/11 (Ausgabe von Apotheken-Taler in einem Wert von ca.  0,50 Euro)

„Wird bei einem gegen die Arzneimittelpreisbindung verstoßenden Kundenbindungssystem eine Apotheke, die für zivilrechtliche Unterlassungsbegehren maßgebliche und sich aus dem Heilmittelwerbe- und Wettbewerbsrecht ergebende „Spürbarkeitsschwelle" eindeutig und offenkundig nicht überschritten, darf dies bei einer aufsichtsbehördlichen Ermessensentscheidung nach dem Arzneimittelpreisrecht nicht ausgeblendet werden. Einzelfall, bei dem die demnach an der wettbewerbsrechtlichen „Spürbarkeitsschwelle" zumindest zu orientierende aufsichtsbehördliche „Eingriffsschwelle" nicht überschritten ist."

Geringfügige Kleinigkeit - Eingriffsschwelle noch nicht überschritten

Das OVG Lüneburg kommt in den Entscheidungen 13 ME 94/11 und 13 ME 95/11 zu dem Ergebnis, dass die Gutscheine über 1,50 Euro bzw. 3,00 Euro zwar keine (von vorneherein unzulässigen) Barrabatte darstellen, diesen aber sehr nahe kommen und deshalb aufgrund ihres verhältnismäßig hohen Wertes untersagt werden dürfen. Bei den „Talern" ohne aufgedruckten Eurobetrag, deren Wert bei etwa 0,50 Euro liegt, vertritt das OVG Lüneburg aber im Fall 13 ME 111/11 die Auffassung, dass die Eingriffsschwelle für die Aufsichtsbehörde noch nicht überschritten ist, da es sich um eine nach den Wertungen des Heilmittelwerberechts zulässige Gewährung von „geringwertigen Kleinigkeiten" handele. Es spreche Überwiegendes dafür, dass die Apothekerkammer die Grenze des ihr eingeräumten Ermessens überschritten habe. Der Erlass einer Verfügung nach § 69 Abs. 1 S. 1 AMG stehe ungeachtet der zunächst gegen ein Entschließungsermessen sprechenden Formulierung im Ermessen der Aufsichtsbehörde. Jedenfalls im Eilverfahren knüpfe das OVG an die Rechtsprechung zur Spürbarkeitsschwelle bzw. zum Geringwertigkeitsvorbehalt an. Das OVG kommt dabei zu dem Schluss, dass bei der Gewährung eines „Apotheken-Talers" pro Rezept, den der Kunde im Hinblick auf ausgelobte Prämien sammeln oder bei Kooperationspartnern der Apotheke eintauschen kann und dem lediglich bei Einlösung auf das nichtverschreibungspflichtige Sortiment der ausgebenden Apotheke ein Wert von 0,50 Euro zukommt, die arzneimittel(preis)rechtliche Eingriffsschwelle noch nicht überschritten ist. Angesichts des geringen wirtschaftlichen Wertes des „Apotheken-Talers" sei von einer wettbewerbsrechtlich zulässigen geringwertigen Kleinigkeit auszugehen, die eine relevante unsachliche Beeinflussung des Werbeadressaten ausgeschlossen erscheinen lasse. Es handele sich auch um keinen einem Barrabatt ähnlichen Einkaufsgutschein, da bei Betrachtung des Werbeauftritts das Sammeln der nicht mit einem Wertaufdruck versehenen „Apotheken-Taler" zum Erwerb der ausgelobten Prämien sowie der Eintausch der Taler bei den Kooperationspartnern im Vordergrund stehe. Das OVG Lüneburg betont, dass es sich um eine Entscheidung im Eilverfahren handelt.

RA Michael Lennartz